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劉睿、張繼成:立法評價方法初探——立法過程中價值評價的理性分析

[摘要] 立法評價方法是創立良善法律之科學工具,關注的是立法者內在的科學立法思維。立法評價的對象是法律規范所依據的價值關系。立法評價的基本內容包括:法律規范價值關系的范圍確定,價值關系信息的全面總結與要素提煉,價值關系信息的類型描述,不同價值關系之間的比較和選擇。經過立法評價而選擇的“行為事實”、“社會需求”類型將會成為法律規范的初步內容,而立法評價所得到的價值判斷也會成為該法律的規范目的之基礎。整體上看,立法評價方法的操作過程,呈現出一種“立法評價之循環”特性,包括評價環節之反復與評價過程之循環兩個方面。

 

 

良法是善治之前提,立法科學化是創立良法之關鍵,然而,若沒有科學的方法進行指導,立法效率難以提高,立法質量也無法真正得到保證。當前,我國的歷史遺留立法問題依然很多,而新的立法也難免存在疏漏,所以,法治體系建設之中的繁重立法任務以及對科學立法的實踐需求,都使得關于立法方法的研究十分重要和緊迫。

但是,說到“法律方法”,在學界,普遍指向的是“法律適用的方法”,立法的方法往往被忽略,也就是說,對二者的研究存在明顯的不平衡。正如考夫曼所言:“至今的傳統的方法學說,一直僅研究從法律中獲得具體法律判決的過程,關于人們用來得到正確的法律的方法,過去和現在只字未提。”[①]在國外的研究中,雖然有邊沁的《道德與立法原理導論》這樣的典范之作,但從整體上看,“立法方法”一直處在法學理論者視野的邊緣。[②]在國內,已有的立法理論更多地是在“立法技術”[③]范疇下探尋科學立法的實現路徑,卻忽視了對立法者內在的立法思維方法的關注。[④]“立法技術”固然重要,但這些技術需要以正確確定法律規范的內容為基礎。立法者作為具體操作者,在確定法律規范內容之時,其實質性思考究竟應如何進行?其有效思維過程需要依據怎樣的方法?這些問題是現有的理論很少關注且難以回答的。

因此,本文嘗試超越國內傳統的“立法技術”研究脈絡,以立法者科學立法思維的視角,從分析性、規范性立場出發,對立法方法展開研究。本文認為,立法者在立法過程中離不開對法律規范所依據的價值關系的認識、比較、選擇與評價,而評價的結果則會成為立法者確立法律規范實質內容的基礎,這就是立法過程中的價值評價。在這一過程中,立法者所遵循的思維方法就是立法過程中的價值評價方法。對此,本文將其分別簡稱為“立法評價”與“立法評價方法”。[⑤]在此前提下,本文將對立法評價方法的過程、內容及操作特性展開具體探討。

一、立法評價方法的理論基礎

(一)立法評價的理論內涵與依據

在討論立法評價方法的內容和原理之前,需要搞清楚一個前置性問題,即為什么說立法者在思考如何確立立法內容時,會遵循一種評價方法?我們知道,立法者所得出的立法結論實際上就是對一個法律規范條文的制定、修改或廢除,因此,對這一問題的思考,應當從對法律規范的分析入手。

不同于純粹的事實判斷,法律規范還蘊含著對價值判斷的表達,“任何一個法律構成要件都必然是事實要素和價值要素的復合體”。[⑥]拉茲認為,法律規范是一種行動理由(排他性理由),并宣稱“行動理由就是確定行動具有某種價值的事實”。[⑦]麥考密克也指出,法律是一個規范的體系,是一個可以用規范的語句表述的有意義的內容,[⑧]它“總是在某種程度上屬于一種目的論的活動”,“是依據、體現價值和價值標準的”。[⑨]因此,可以說,“立法者的價值判斷是法律規范命題的精髓、內在依據,法律規范命題是立法者價值判斷的外在表現形式,法律規范命題中的法律構成要件與法律效果之間的關系集中地反映著立法者的價值判斷”。[⑩]誠如川島武宜所言:“立法以價值判斷為依據是非常明顯的。”?

由上可知,對價值及其價值關系的分析構成了對法律規范分析的切入點。一般來說,價值被認為是一種關系屬性,其反映的是客觀事實屬性對主體需求的滿足。價值是“客體的事實屬性對于主體需要的效用性,簡言之,便是客體對主體需要的效用”。? 在這里,“效用”包括但遠遠不止于通俗意義上的功用、作用,它還表示對主體需要以及需要的各種轉化形態(如欲望、目的、興趣等)的滿足。就法律規范來說,并非任何價值關系及其價值判斷都可以成為法律規范的基礎和依據,“法律只能以那種不僅在當事人看來具有正價值、是善,而且在群體主體和社會主體看來也具有正價值、是善的行為事實為其保護的對象,并將其規定為‘應當’”。?在這其中,價值的客體是社會主體共同活動、進行主體間交往所表現出來的社會行為事實,?而主體需求則是社會群體(而非某個個人)的需求。因此,對法律規范中的價值關系,我們可以將其分解為社會行為的事實屬性(Facts)和社會主體的共同需求(Needs)這兩個基本要素,以及這兩個基本要素之間的滿足關系。我們把這兩個基本要素分別簡稱為“行為事實”?與“社會需求”,分別用字母“F”和“N”來表示。因而,法律規范所蘊含的價值,就是其所規定的社會共同行為事實(“行為事實”F)對社會主體共同需求(“社會需求”N)的滿足。這種“滿足關系”是一種正價值關系,通過對它的評價,會得到的“正價值判斷”,我們可以用“V”來表示。相應地,有損“社會需求”滿足的“行為事實”自然就具有負價值,從中得出的是負價值判斷“?V”。在社會關系中,當不同的“行為事實”與不同的“社會需求”因存在滿足關系而被組合在一起時,就構成了不同的二元有序對:〈行為事實,社會需求〉,即V=〈F,N〉。?

如果行為事實F具有正價值,那么,在法律上就應當對其予以肯定、保留、維護和增進;如果行為事實F’具有負價值,那么,在法律上就應當對其予以否定、消除、貶抑和阻止。但是,不同的行為事實滿足不同的社會需求,相應地,其所體現出的價值也有大有小,而且,并不是每一種社會需求在法律上都值得滿足,也并不是每一個具有正價值的行為事實都應當在法律上得到肯定。因此,立法者作為評價主體,需要對相關的價值及其價值關系進行評價,也就是對不同價值及其價值關系進行認識和比較,選擇出最優的價值關系內容及其價值判斷,作為法律規范內容的基礎。

(二)立法評價在立法方法中的定位

價值上評價為好的,并不必然會成為規范的內容而具有約束性,這是因為,評價與規范之間總是存在著縫隙,或者說價值與規范性力量之間存在著縫隙。?因此,立法評價的結論是法律規范內容的前提與基礎,但并不是全部;立法評價只是立法方法之一種,是立法者立法思維、立法論證過程中的一部分。

首先,立法評價只是立法方法之一種。理論上,諸多立法方法在邏輯上構成了一個完整的立法方法體系或立法論證框架,?而立法評價只是立法者對于法律規范所依據的價值及其價值關系的認識、選擇。除了這種價值評價,立法者往往還要進行可行性、合法(律)性、政治利益等多方面的實踐性考量。此外,立法者還要將包括立法評價在內的立法思考過程通過理由的形式進行公開論述,從而涉及到立法理由的邏輯結構與表達的原理、方法。總之,由于立法的過程是一個長期、復雜、反復的過程,因此,諸多方法之間所構成的并不是一個簡單的“流水線作業”。立法評價中的價值考量肯定會受到可行性、合法(律)性、政治利益等方面的影響,在這些階段所輸入的新信息一定會導致立法評價的反復進行,或者對立法評價結果的修正。

其次,雖然立法評價只是立法方法之一種,但是,它在立法方法中卻具有基礎性地位。“當人們形成對行為的一致評價意見后,人們就會根據所形成的評價意見對未發生的行為作出規定,形成規則。”?所謂立法,就是“法律價值判斷(通常是抽象和普遍的)的結論以可傳遞的形式(詞語)表現出來”。?這種基礎性地位主要體現在兩個方面:其一,通過立法評價而選擇出來的價值關系內容將會作為法律規范條文內容的基礎;其二,對立法評價選擇的價值關系進行價值判斷,其內容會成為法律條文背后的規范目的之基礎。例如,在立法過程中,立法者認識到了“子女跟隨父親或母親姓”這一“行為事實”(F)與“子女的父母在子女姓氏的選擇上具有平等需求”這一“社會需求”(N)之間的關系,因此,經過立法評價,其認為 該“行為事實”對該“社會需求”的滿足體現出了在立法上應當得到肯定的正價值,進而得出了一個價值判斷(V):在子女跟隨父親姓還是跟隨母親姓的選擇問題上,父母(男女)應當享有平等的地位。由此, “行為事實”(F)與“社會需求”(N)的具體內容就構成了《婚姻法》第二十二條之內容表達 “子女可以隨父姓,可以隨母姓”的基礎;而相應的價值判斷(V),則是該條文的規范目的的內容基礎。當然,這只是一種簡單的說明,本文的第二部分和第三部分將分別對以上兩點展開具體論述。

總的來說,雖然價值評價與規范之間存在著“縫隙”,但這一“縫隙”是建立在“價值評價是規范性的必要條件”這一前提之上的。另外,在實踐中,即使立法者還有其他方面(如可行性、合法性與政治性)的思慮,其也要以價值評價的內容為基礎,做進一步的“加工”和考量。因此,對法律價值關系的立法評價是立法的必要性、起始性、前提性步驟,科學的立法評價方法是實現科學立法的基礎。

二、立法評價與價值關系之選擇

立法評價的首要工作就是選擇具有正價值的〈行為事實,社會需求〉(〈F,N〉)價值關系,將其內容作為法律規范內容的基礎。那么,立法者要如何通過立法評價選擇出可以作為法律規范內容基礎的價值關系呢?這個過程包含怎樣的操作步驟、操作方法?在本部分,筆者將回答這些問題。

(一)價值關系中“行為事實”與“社會需求”范圍的確定

立法評價并不是對社會生活中的所有“行為事實”(F)和“社會需求”(N)逐一進行評價,而是首先要給評價對象確定一個大致的范圍,從而有的放矢,排除干擾因素。上文已經提及,法律規范所調整的“行為事實”是具有社會意義的行為,所調整的“社會需求”是社會主體的共同需求,這實際上是一個最基本的范圍。除此之外,不同的法典或單個法律文件?也都有各自的調整范圍,屬于一個法典或單個法律文件的法律規范所依據的價值關系,自然也要符合其所屬的法典或單個法律文件的范圍界限。立法者在進行立法評價時,對于那些屬于該法典或法律文件所調整、關涉的“行為事實”與“社會需求”,自然要納入考慮;而對于那些明顯不屬于該法典或法律文件所調整、關涉的行為和需求,則可以在一開始就予以排除。在刑事立法中,這一問題突出體現為“犯罪化”問題。?例如,《刑法修正案(九)》將“多次擾亂國家機關工作秩序,經行政處罰后仍不改正,造成嚴重后果的”行為和“多次組織、資助他人非法聚集,擾亂社會秩序,情節嚴重的”行為增設為犯罪行為。對此,有學者提出質疑,認為這些行為不應被輕易納入刑事處罰的范圍,這是“對治安違法行為存在過度犯罪化傾向”,?是一種“違法行為犯罪化”的不慎重修改。?

那么,如何確定“行為事實”與“社會需求”的范圍呢?第一,應依據“行為事實”的行為特征,比照立法活動所針對的法典或法律文件的調整范圍,進行范圍的確定。例如,有關公司設立的行為,肯定就不屬于民法調整的范圍。第二,結合“行為事實”與“社會需求”,考察法律對該行為的肯定或否定會滿足怎樣的需求、體現怎樣的價值,這種價值是否符合該法律文件的總體立法目的、立法原則或所保護的法益。例如,在民事立法中,立法者不會主要考慮生命安全需求、公共秩序需求、國防安全需求等“社會需求”,這些將更多地在刑事立法中被針對性地考量。第三,對“范圍”的確定,要遵循內在于法律體系的法律位階、效力等級的規定。對于不同位階的法律文件的立法事項,我國《立法法》均作出了范圍上的界定,例如,其明確列舉了只能由“法律”來規定的事項,明確規定了設區的市、自治州人大、政府制定的法律文件的立法事項范圍。基于此,針對不同位階的法律文件,進行立法評價時,所要考慮的行為及相應的“社會需求”的范圍自然有所不同。第四,在確定“范圍”時,要避免重復立法,也就是說,立法者在進行立法評價時,對于其他法律條款業已規定的行為,原則上要將其排除在考慮范圍之外,除非立法者有意進行新的修改和調整。

(二)價值關系信息的全面總結與要素提煉

在結合立法內容的部門法特性初步確定價值關系的范圍后,立法者就要開始全面、準確地認識價值關系信息,這是正確進行立法評價的前提。實際上,立法者也只能依據自己所掌握的信息展開立法工作,因為,一方面,立法者的理性是有限的;另一方面,價值關系信息的來源——社會行為事實、社會主體需求內容——是不斷變化發展的。

正因如此,立法者更應當在自己的理性能力之內,盡可能全面地掌握、梳理價值關系信息。首先,立法者需要對行為事實的客觀屬性(F)進行掌握,充分獲取相關社會關系、人與人相互行為之間的事實特性,歸納、總結出需要在立法評價中予以考量的事實屬性。行為的主體有哪些?是什么類型的行為?行為具有哪些基本特征?行為的客觀后果是什么?這些都是“行為事實”信息的基本要素,我們可以用小寫的“f1,f2,f3…”來表示這些行為特征(即“行為事實”的信息要素)。其次,立法者應全面掌握社會需求(N)的各方面內容。需求的社會主體是哪些,他們需求的內容是什么,以及需求的層次、類別如何(情感需求、安全需求、精神需求等等),這些都是“社會需求”信息的基本內容。我們可以用小寫的“n1,n2,n3…”來表示這些不同類別的需求內容(即,“社會需求”的信息要素)。例如,《刑法修正案(九)》對《刑法》第二百四十一條第六款作出了修改,修改后的內容之一是:“收買被拐賣的婦女、兒童,對被買兒童沒有虐待行為,不阻礙對其進行解救的,可以從輕處罰。”這條法律規則所涉及的需要明確的“行為事實”信息包括行為的主體(f1:收買者)和行為的特征(f2:收買兒童,f3:沒有實施虐待的行為,f4:不阻礙解救)。而“社會需求”信息則相對復雜,需求的主體是兒童、親屬還是社會大眾?需求的內容是兒童的人身安全需求(n1)、親屬的情感需求(n2),還是社會大眾的(憤恨、同情等)情感需求(n3)、安全需求(n4)?也許還有其他,或兼而有之,但核心、重點是什么?這顯然是一個需要慎重調查、考量的問題。?

因此,所謂“立法者應當全面掌握價值關系信息”,就是指立法者既要認識并列舉出“行為事實”(F)的全部特征(f1,f2,f3…),還要認識并列舉出“社會需求”(N)所可能包含的所有內容(n1,n2,n3…)。顯然,越是復雜的價值關系,其涉及的“行為事實”信息要素或“社會需求”信息要素就越多、越繁雜;相應地,立法者想要窮盡它們,就越困難。但是,也唯有通過這種“窮盡方法”,立法者才可能從理性上真正判斷出所立之法到底是簡單還是復雜,才可能在理性范圍內全面掌握價值關系信息,從而避免盲動立法、懶政立法。

(三)價值關系信息的類型描述

眾所周知,法律規范并不是對每一個行為的具體實例都予以規定,而是選擇一個類別來界定該特定個例,這體現了法律的一般化特性。?“立法以及法律發現的成功或失敗,端賴能否正確地掌握類型”,類型無法隨意構建,“類型便是那些已存在于立法者與法律形成之前的事物”。?立法“要使制定的規則符合于可普遍作用于社會的目的,必須將社會關系中極少發生的要素抽象掉,并只針對具有普遍性的問題而進行”。?通過類型描述,我們突出某些必要的特征,“裁剪”掉某些不必要的特征,從而涵蓋相關的具體行為。因此,法律規范所規定的行為是類型性的,是有待立法者去發現和描述的。在我們對法律規范價值關系進行評價時,要對其中的“行為事實”(F)進行類型描述。

具體來說,對 “行為事實”(F)進行類型描述的方法一般有三種:?

  1. 對自然世界、人類制度中的已有類型予以認可,?從而“借用”該類型已有的名稱對“行為事實”(F)的特征予以概述和表達。例如《勞動法》第五十七條“經營勞務派遣業務,應當向勞動部門依法申請行政許可”中的“勞務派遣”,就這個行為而言,由于其在經濟領域已經形成了相應的模式和特征,并且業已被明確規定于法律之中,所以,立法者只需要通過表達這個類型的名稱,就可以描述其背后的行為特征要素。
  2. 通過幾個必備的特征要素,“勾勒”出某一類型,也就是說,用“行為事實”(F)的幾個行為特征(f1,f2,f3…)來描述、刻畫某一類型( F=f1∧f2∧…∧fn)。例如前文提到的《刑法》第二百四十一條第六款,立法者明確描述、列舉了行為的四個核心特征(f1:收買者、f2:收買兒童、f3:沒有實施虐待的行為、f4:不阻礙解救),從而用這四個必備的特征要素描述出這一行為類型。
  3. 通過列舉幾種某一行為類型中典型的、核心的行為,“舉例式地”表達這一行為類型。例如《婚姻法》第三十四條,通過列舉“女方在懷孕期間男方提出離婚”(F1)、“(女方)在分娩后一年內男方提出離婚”(F2)、“(女方)在中止妊娠后六個月內男方提出離婚”(F3)這三種典型行為,刻畫了一種行為類型。與這幾個典型行為相類似的行為,都可以歸于這一類型。這里其實應用了類比思維,即由于每一個被列舉的行為類型(F1 、F2 、F3)都具有某些共同的事實特征,所以當Fn也具有這種(這些)事實特征時,它也應當被歸為該類型(F)。

在立法評價中,對于針對某個行為類型的各種“社會需求”,也要相應地進行分類。分類標準主要依據兩點:需求主體的種類與需求內容的種類。其中,主體的種類一定是社會關系中的某一群體類型(如《刑法》第二百四十一條第六款中的被拐賣兒童、婦女,被拐賣者的家屬、普通公眾等),而需求內容的種類也一定是人類社會具有普遍性的需求的類型(如對《刑法》第二百四十一條第六款分析后得出的“安全需求”、“情感需求”、“正義需求”、“報復需求”等等)。而不同需求主體與不同需求內容之間的不同組合,就形成了“社會需求”的不同類型。

(四)不同價值關系之間的比較

通過前面三個環節,立法者對不同行為特征(f1,f2,f3…)、需求內容(n1,n2,n3…)進行篩選、組合,可以初步得出不同的“行為事實”(F)類型與“社會需求”(N)類型。然而,立法者還必須將它們組合成不同的價值關系序對(〈F,N〉),分別進行比較,最終選擇一種或數種價值關系及其價值判斷,作為法律規范內容的基礎。這是立法評價方法的核心內容。

比較和選擇所遵循的基本定理是“趨利避害定理”,這一定理在立法評價中的推論是:“兩利相權取其重以促進之”,“兩害相權亦取其重以反對之”。?具體來說,如果經過評價,行為F的價值大于行為F’的價值,則“應該F”的強度就大于“應該F’”的強度,可以表示為“VF>VF’→OF>OF’”;而如果行為F與F’是負價值且F的負價值大于F’的負價值,則“不應該F”的強度就大于“不應該F’”的強度,可以表示為“?VF>?VF’→ ?OF>?OF’”。這就是立法評價方法中的價值強度公理。?一般來說,在立法評價中,對價值關系進行比較和選擇所遵循的基本原則可以概括為以下四點:

  1. 若“行為事實”的內容確定,則優先去滿足更具普遍性的“社會需求”。實際上,這里涉及到是,在一個法律規范條文的制定、修改過程中,對其所體現的“社會需求”進行衡量、排序的問題。例如前文提到的修改后的《刑法》第二百四十一條第六款,在“收買被拐賣的婦女、兒童,對被買兒童沒有虐待行為,不阻礙對其進行解救”這一行為特征確定的情況下,收買兒童者的需求最不具有普遍性,其體現出了更大的負價值,而父母的情感需求與兒童的安全需求等更具有普遍性,其體現出了更大的正價值。
  2. 若“社會需求”的內容確定,則優先選擇更能滿足該需求的那類行為。例如《婚姻法》第三十四條,其表達的是女方在孕期前后處于弱勢之時的生理健康需求和被照顧需求。在這一需求被確定的情況下,若男方于此時不受限制即可提出離婚,則該行為具有更大的負價值;原《婚姻法》規定的“女方在懷孕期間或分娩一年內,男方不得提出離婚”則體現出一種正價值關系;而修改后的《婚姻法》又對這一行為特征進行了完善,添加了“中止妊娠六個月內”這一特征,這使得該規范規定的行為更具有價值。
  3. 優先選擇更符合法律體系承認的客觀評價標準的價值關系。很多法律規范往往突出表現為對某一客觀價值標準(法律原則、法律價值)的體現和落實。在立法過程中,立法者對有些法律規范的創制、修改也往往是依據某一價值標準而實施的。這時,這一價值標準就會成為一條評價標準,立法者以此衡量最符合這一標準的“行為事實”與“社會需求”關系。這些評價標準可能來自法體系內部的一些基本原則、憲法規范或法律價值,也可能來自法體系外部的社會共同體所追求的價值目的、道德準則或其他政策原則等。它們作為已經被社會普遍認可的價值標準,可以直接用來評價價值關系。例如《刑法修正案(九)》對強制猥褻、侮辱婦女罪,猥褻兒童罪的修改,就是出于對“人權保障”、“公民人身權利保護”這一原則標準的考量。?
  4. 優先選擇能夠與其他價值兼容并存的價值關系。一個法律規范往往不只體現一種價值關系,而如果價值關系彼此之間具有更強的包容性,能夠在一種行為情境中,協調并存,則意味著其能夠滿足更多種類的社會需求,具有更大的正價值。

需要說明的是,在實踐中,以上四個原則往往會被同時使用,尤其是對第一條原則與第二條原則的使用,就是一個相互“調適”的過程。同時,立法者也會秉持一條或幾條評價標準,對二者的“調適”進行衡量、“校準”。另外,立法者還會考慮價值之間的兼容性問題。

三、立法評價與法律規范目的之形成

在立法評價的過程中,一方面,立法者要對“行為事實”與“社會需求”進行類型描述,并且選擇出作為法律規范基礎的<行為事實,社會需求>價值關系。經過評價而被選擇的“行為事實”與“社會需求”類型將會成為法律條文表達的初步內容。另一方面,法律規范除了包含條文語言本身所呈現的內容,其背后還存在著一個隱含內容——規范目的,它的形成同樣離不開立法評價。通過評價所得到的價值判斷,會成為法律規范的價值取向,從而成為該法律條文的立法目的(規范目的)之基礎。因此,作為法律條文的隱含內容,規范目的也是立法者通過立法評價而初步確定的。但是,規范目的內容的初步形成與前一部分所探討的“價值關系的比較、選擇”并不是無關的、平行的,而是相互交叉、相互影響的;前一部分所提到的“立法評價的步驟”同樣也是規范目的內容在初步形成時所應遵循的。與此同時,在考量規范目的的初步內容之時,還需側重其專門的立法評價內容,這正是本部分要進一步探討的。

每一個規范都要表達出立法者制定該規范的主要目的,或者說,表達出立法者通過該條規范所意欲實現的主要意圖,即規范目的(意旨)。對于一個法律文件來說,其全部法律規范構成了一個規范體系,該體系具有一些總體立法目的,對此,我們用大寫字母“I”來表示;而每一個法律規范又分別具有各自的具體規范目的,對此,我們用小寫字母“i”來表示。總體上看,一部法律的總體立法目的(I)與具體規范目的(i),是抽象與具體的關系。例如,《婚姻法》第一條將“實行男女平等的婚姻制度”作為其總體立法目的之一;而在選擇子女的姓氏之時,第二十二條則以“父母(男女)平等”作為具體規范目的。可以說,具體規范目的(i)?對于立法者來說至關重要,而它的產生也與立法評價密切相關。

當然,價值判斷并不等同于規范目的,它只是規范目的形成的來源與基礎,本部分所討論的只是具體規范目的(i)內容的初步形成。對于一個完整、明確的規范目的來說,其應該能夠表達出其背后所依據的“差異制造事實”,從而通過一種“逆轉解釋”,在邏輯上進一步證明立法者為什么要如此規定。所謂“差異制造”,即某一行動在實踐中能促使或防止某個結果的發生;而“差異制造事實”是指,“做某一行動在實踐中能促使或防止某個結果發生”為真這一事實。行動者可以使用(考量)這一事實,來決定是否應該做出某一行動。例如,單純地提出“保護公眾健康是好的”這一價值判斷,并不能很好地得出“應該禁止在公眾場合吸煙”這一結論;而若訴諸“不在公共場合吸煙可以保護他人健康”這一“差異制造事實”,則可以更好地說明為什么“應該禁止在公眾場合吸煙”。?相對于前一個論證的“正規解釋”,后一個論證就是一種“逆轉解釋”。可見,規范目的是以價值判斷為基礎的,但還包含著立法者實踐上的思慮。而本部分的關注點僅在于,在立法評價過程中,價值判斷是如何成為規范目的之基礎的。

(一)規范目的產生自“行為事實”與“社會需求”之間的評價落差

當一種實然行為不能滿足主體的需求時,才有必要對將來還會出現的同類行為作出符合社會需求的應然規定。正是因為某些行為與社會需求之間存在著這種落差,規范才有了存在的必要。如果整個社會主體所做出的每一個行為都是理想的,或者大家已經對社會的每一個行為關系都“心滿意足”,那么,規范也就失去了存在的空間。因此,規范目的是在立法評價過程中的“行為事實”與“社會需求”之間的落差當中產生的。“行為事實”不能滿足“社會需求”之處,就是立法者的具體規范目的之所在。它是實際存在的,而不是由立法者臆想和創造的。

一方面,對于所發現的“社會需求”,立法者應當進行識別、定位、“制度化”、與“焦點化”,?找準它們在法律制度上所對應的“位置”,即這一需求應當由哪一部門法或哪個法律制度來體現和表達,以突顯出現有法律制度、規范與這類需求相對應的區域。另一方面,還要對其進行話語上的“框定”,將“社會需求”轉換成一種制度性、規范性的“立法需求”表達。而這種所謂的“定位”與“框定”,實際上已經蘊含于立法者使用一些“先在標準”進行初步評價的過程之中。這些“先在標準”包括既有的法政策以及法體系中的法價值、總體立法目的(I),它們既是立法者評價與認識之“前見”,也是法體系協調與穩定之必需。

(二)規范目的須經過立法評價而初步形成

經過“先在標準”初步評價的“社會需求”似乎已經可以作為立法者的意圖和目的來指導立法。但是,這樣的規范目的只是形式上的,未經過實質評價。首先,它本質上只是“社會需求”的直接反映,沒有將“社會需求”的內容與其所對應的“行為事實”特征放在價值關系中進行比較、選擇。其次,雖然法政策、法價值、法目的在整體上都是立法者所欲實現的,但是,當具體到某個“行為事實”與“社會需求”的關系上,就要考慮如何具體表達的問題。這需要針對具體“行為事實”特征來進行評價和衡量,否則,得到的規范目的只是遵循了一種抽象評價標準:立法者未經反思、評價的“先在標準”。在如此情況下得出的規范目的與規范內容,就其產生過程而言,只是立法者將自己所發現的需求,利用其先在的評價標準進行“簡單加工”后,直接適用到該需求所對應的行為類型上。這是對策性立法、工具化立法的表現。例如佛山市法制局發布《佛山市城市市容和環境衛生管理規定(送審稿)》,其中的“尿歪罰款”條款,引起了很大的爭議。而在深圳市2013年實施的《公共廁所管理辦法》中,也有類似規定。?實際上,這是忽略了“小便尿歪”這一行為類型的多種特征以及相對應的多種評價標準,從而簡單粗暴地直接適用單一的先在政策目的(保障公共廁所衛生清潔),將其納入到了不該納入的規制范圍之內。規范目的并不是對“社會需求”的“原生態”表達,也不是說,呼聲大的需求就一定要得到法律的回應。?而且,立法也不能成為實現某一先在價值、目的、政策的工具(即使它們在抽象層面上是正確的)。如果一旦出現與它們相符的需求或相悖的行為,就創制新的法條,那么,就會使得非法律問題法律化,司法問題立法化,最終使法律臃腫不堪,浪費立法成本。?

因此,“社會需求”不能單向地作用在“行為事實”上,而是要綜合考慮行為特征的多個面向,通過立法評價的過程,進行比較、選擇,判斷該類行為是否能夠滿足這類需求,在滿足的過程中是否會忽略、扭曲該行為的其他特征。另外,立法者的“先在標準(目的)”也應當進入到價值評價過程當中,與其他評價標準、評價選擇相“競爭”。當然,這種“競爭”不是非此即彼的,而是相互“調試”的過程,是通過互相之間的比較與協調,得出最終的規范目的。這樣,我們才可以說,該法律規范的規范目的(i)源自實質的價值評價過程,并且是以價值判斷(V)為基礎的。

(三)規范目的與價值判斷之間的關系類型

經過立法評價的“社會需求”(N),將會成為立法者要滿足和實現的對象,而通過該評價所得到的價值判斷(V),也構成了規范目的(i)的內容基礎。具體來說,規范目的(i)與價值判斷(V)之間的“依據、體現”關系又包括以下三種類型。

1.一個規范目的(i)表達一個價值判斷(V)。一些法律規范只滿足一種需求類型,表達一個價值判斷,例如前文提到的《婚姻法》第二十二條。

2.一個規范目的(i)表達數個價值判斷(V)。如前文提到的《刑法》第二百四十一條第六款,其滿足多類主體的多種需求,相應地,就表達了數個價值判斷(當然,這其中有主次之分)。

3.一組規范(一個“規定單元”)共享某個(些)價值判斷(V)。在一部法律中,一些規定了相同或相關事項的法律規范會組成不同的“規定單元”。“法規范底下之各個法條實際上先在一個領導性的價值觀點下被組合成一個規定的單元,而后才發揮其不矛盾的規范功能。 ”?此處所謂“領導性的價值觀點”就是該“規定單元”中各個規范所共享的一個或數個價值判斷。這些規范當然也有各自表達的其他價值判斷,但是,有一個(些)是它們所共享的,并且正是在這個價值判斷的“領導”下,它們組成了一個“規定單元”。例如,刑法分則中的每一章都是一個規定單元,具體如“貪污賄賂”行為,而在每一章之下,還可以再進行劃分,具體如,在“貪污賄賂”行為之下,又可以分為貪污、受賄、挪用公款、私分國有資產等行為。以受賄罪為例,《刑法》第三百八十五條至第三百八十八條中的數個規范都是對受賄罪的規定,它們除了有其各自的規范目的(i)以外,還共同體現著“國家工作人員職務行為不可收買、與財物不可交換”?這一價值判斷。

但是,一個(組)法律規范的規范目的(i)到底滿足哪種(些)需求(N)?其表達哪個(些)價值判斷(V)?對此,不僅法律制定者有基于自己認識的評價,而且修法者、法官也會因時空不同、認識不同而有自己的判斷,這之間可能會存在不對稱與不一致的問題。然而,正是由于這種不對稱、不一致關系的存在,才使得法律有了解釋與修改的空間。

四、立法評價方法的操作特性:“立法評價之循環”

經過上文的分析可知,無論是對“行為事實”(F)、“社會需求”(N)、“價值判斷”(V)的內容的確定,還是規范目的(i)的初步內容與價值判斷(V)的相互協調,都是在立法評價過程中完成的。但是,立法評價的操作過程不是單向的、線性的,而是交叉的、反復的、多向度的,是“循環往復”的。立法評價的各個環節包括價值關系信息的范圍確定、價值關系信息的全面總結與要素提煉、價值關系信息的類型描述、價值關系之間的比較以及規范目的內容的初步形成。對于這些環節,不可能通過一蹴而就的“流水線作業”完成,相反,如果對其中的某一環節進行了調整,那么就可能會對其他環節的評價內容產生影響,從而影響到整個評價結果。這是立法評價在操作過程中所展現出的重要特性,也是立法者在應用立法評價方法時所要注意的。我們把這種特性稱為“立法評價之循環”,它主要體現為“評價環節之反復”與“評價過程之循環”兩個方面。

總體上來說,這一特性是所有立法評價過程都具備的,因為,即使是最簡單的立法活動,立法者也可能會至少就其中某一個評價環節反復作出多次考量。這是因為,一方面,人們在評價過程中的思維本身就體現出反復比較的特性;另一方面,立法是一個長期、復雜、民主化的過程,立法調研、立法審議、立法參與等程序都會為立法者不斷提供新的立法信息,從而促使立法者的立法評價進行反復調整。對于簡單的立法活動,這一特性表現得并不突出,而對于復雜的立法活動,其體現得尤為明顯。

(一)“立法評價之循環”的基本內涵

1.評價環節之反復

第一,“行為事實”與“社會需求”的范圍要根據評價的內容才能最終確定。通常而言,對于一般的主體行為或需求,可以根據其性質對照現有的部門法,進行對號入座。但是,對于一些比較復雜的行為、有爭議的行為,則需要反復進行考量。而對它們的考量,并不是單純地進行行為特征上的比照,更多地是看立法者將其評價為何種范圍、何種程度的行為,這本質上取決于立法者的評價。既然取決于立法者的評價,那么顯然,在一開始,立法者就只能為它們確定一個大概的范圍,然后在評價的過程中,結合階段性的評價結果,又“回過頭來”進一步確定它們的具體范圍。甚至可以說,這一過程并不能夠通過一次或幾次立法來完成。例如,同性戀是否屬于犯罪?安樂死是否屬于犯罪?對于它們的范圍的確定,經過立法者數十年甚至上百年的評價,都尚未形成定論。

第二,根據評價的進展,還需補充新的價值關系信息。對價值關系內容的認識、把握,是進行立法評價的前提。立法評價是在立法者所掌握的價值關系信息的基礎上展開的。但是,到底哪些價值關系信息是評價過程所需要的,哪些是無關緊要的?對此,立法者并不能“未卜先知”。另外,立法評價方法會在立法過程的每個環節中被反復適用,這不僅僅包括立法草案的形成過程(當然這是主要的應用環節),還包括立法調查、立法參與、立法辯論等多個環節。在所有環節當中,都要不斷地補充新的立法材料。因此,在立法的每個階段,立法者都有可能根據評價的需要而不斷補充相應的價值關系信息。

第三,對“行為事實”與“社會需求”的類型描述要在評價中反復確定。在立法評價中所確定的行為類型是一種“規范的理念類型”。相較于其他理念類型以及不同的混合形式,此種規范的理念類型具有價值上的優越性,其并非現實的“反映型”,而是一種“模范型”。?“模范型”從何而來?就是要通過價值評價而確定。在評價過程中,只有當立法者最終確定某一(幾)對〈行為事實,社會需求〉價值關系是最能實現“價值上的優越性”的價值關系時,它們所包含的“行為事實”類型與“社會需求”類型才是立法者最終確定的類型。顯然,這個過程并不是一蹴而就的,而是需要根據評價過程中的價值比較、取舍來調整的。

第四,根據評價信息的變化,需要對不同的價值關系進行反復的比較與選擇。隨著所獲取的價值信息的不同,以及對行為類型、需求類型的調整,立法者所面對的價值關系也會隨之不斷變化。理論上來講,每種行為類型與需求類型之間都可以形成不同的價值關系序對,立法者都應該予以考慮,從中選擇出體現最優價值的價值關系,作為法律規范的基礎與依據。而在待比較的價值關系中,如果有一個或一些發生了變化,或者出現了新的待比較價值關系,那么就應該繼續進行比較、選擇。

第五,規范目的隨著價值關系信息與價值判斷內容的改變而改變。一方面,規范目的源自于社會需求之發現;另一方面,法律規范的內容以最終的價值判斷為基礎。因此,在評價過程中,當價值關系的內容、價值評價的結果(價值判斷)發生變化時,對規范目的也應當進行相應的調整。

2.評價過程之循環

這里所謂的“循環”,主要是強調立法評價的各個環節在確定相應的評價內容時,每個環節要在各個要素之間、反復多遍地互相衡量,以最終確定彼此的內容。而且,其往往是在“反復”基礎上的“再反復”。這是因為,整體的評價結果(價值關系信息的內容或規范目的初步內容)一旦更新,就會導致某個環節的評價內容也必須被相應調整,進而“重啟”立法評價過程的多次反復。

首先,如前所述,對“行為事實”類型、“社會需求”類型的選擇、確定與對規范目的內容的初步確定之間,存在著一種交叉影響、交叉確認的關系。在立法評價之前,立法者往往會持有一些先在的評價標準。這些評價標準會對立法者于“評價落差”中所發現的“社會需求”進行簡單“加工”(即進行簡單評價,把符合該評價標準的“社會需求”直接表達為規范目的),形成規范目的的初步內容。

其次,立法者形成初步的規范目的內容以后,規范目的本身也可以作為一種評價標準,與其他評價標準相互競爭,從而反過來進一步限定“行為事實”與“社會需求”的內容,調整對它們的類型描述,進而相應改變〈行為事實,社會需求〉價值關系的內容。在這樣一個相互競爭的評價過程中,“行為事實”、“社會需求”的內容會不斷得到確定,同時,規范目的的內容也會進一步得到調整和精確。

再次,在上一步中,由于對行為事實、社會需求的內容進行了調整,對〈行為事實,社會需求〉價值關系有了更全面、更深層次的把握,因此,立法者可能會對規范目的產生新的認識,形成新的規范目的內容。

因此,由于新的評價標準、評價信息的引入,以及彼此內容的互相影響,在整體的評價結果與各要素的具體內容之間、各要素之間,以上三個步驟反復進行,評價過程“回環往復”,直至最終確定法律規范所依據的“行為事實”、“社會需求”、“價值判斷”的內容與規范目的的基礎內容。

總的來說,結合上述兩點可知,立法評價環節的反復是因為評價過程的循環,而立法評價過程的循環則是在評價環節的反復中進行循環。這就構成了立法評價方法的操作特性,即存在于立法活動中的“立法評價之循環”。

(二)對“立法評價之循環”的具體說明——以《刑法修正案(九)》對《刑法》第二百九十條第三款的增設為例

根據上文的總結,我們可以用立法評價的過程與方法來檢視《刑法修正案(九)》在《刑法》第二百九十條中增設第三款的立法過程,通過對這一復雜立法例的“反復、循環評價”,發現其存在的問題,同時具體說明“立法評價之循環”的特性。

《刑法》第二百九十條第三款規定:“多次擾亂國家機關工作秩序,經行政處罰后仍不改正,造成嚴重后果的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”該新增條款的設立,所針對的“行為事實”是“實踐中一些個人纏訪、鬧訪,屢教不改,嚴重擾亂國家機關秩序的情況”。?一方面,由于《治安管理處罰法》第二十三條第一款已經規定了對“擾亂機關、團體、企業、事業單位秩序,致使工作、生產、營業、醫療、教學、科研不能正常進行,尚未造成嚴重損失的”行為的處罰,因此,確定《刑法》新增條款所依據的“行為事實”的范圍時,就是要清楚區分其與《治安管理處罰法》所規范的行為之異同,以及其是否屬于《刑法》所處罰的范圍。另一方面,根據立法資料,該條所反映的“社會需求”的內容是“加強社會治理,維護社會秩序”,是基于“社會治安方面”的需要。?此處,由于需求的主體沒有得到明確說明,所以,我們暫且假定其是“社會公眾”(因為國家機關的工作是面向所有國家公民的),對此,我們用“N1”來表示。同時,立法者對“行為事實”進行類型描述,確定了該條所意欲規范的行為的三個基本特征:多次擾亂國家機關工作秩序(f1),經行政處罰后仍不改正(f2),造成嚴重后果(f3)。

另外,我國公民依法有權到國家機關表達自己的訴求,國家機關的工作就是服務公民,對公民的訴求進行回應和處理。因此,所謂“國家機關工作秩序”,指的就是一種在對公民訴求進行處理、回應時的工作秩序,因而該規范欲規制的行為被限定為“多次擾亂,經行政處罰仍不改正,并造成嚴重后果”。同時,結合該規范所考慮的“社會需求”(社會秩序、公共治安的需求),這種行為應當是指侵犯其他公眾社會秩序、公共治安需求的行為,因而,“妨礙國家機關正常回應、處理其他公民訴求”就是本條所指的“造成嚴重后果”。但是,在《刑法》第二百九十前兩款“已經形成雙重保護的基礎上”,增設該第三款,針對國家機關工作秩序設置專門性保護,并去掉了前兩款“聚眾”的行為特征,如此做法,實際上意味著我們所討論的第三款“主要是針對一兩個人擾亂國家機關工作秩序的行為”;而“根據體系解釋,這種擾亂主要是指用暴力、傷害、毀財等犯罪行為之外的輕微方式(否則,除了造成想象競合犯從一重罪論處的結論之外,這款立法在加強保護方面并無實際意義)”。?

但是,國家機關的工作秩序真的會輕易被三人以下的輕微擾亂行為所影響,以致于妨礙到工作人員回應、處理其他公民的訴求,并且達到了需要刑事處理的程度嗎?別忘了,這個行為還需要超越治安管理處罰的限度而達到刑事處理的范圍。真的有這樣的行為存在嗎?即使有,這樣的行為具有普遍性且需要專門新增一條法律規則來予以規制嗎?其他的相關法律條文(《治安管理處罰法》以及《刑法》相關條文)不能對其進行處理嗎?實際上,如果排除掉與其他法律規范調整范圍重合的情形,這個規范涉及的“行為事實”的“論域范圍”基本上是一個空集,根本不具有普遍性。除非這條規則所描述的“社會需求”類型根本不是我們剛才所分析的“公眾對國家機關工作秩序的需求”(N1),而是存在一種獨立于公眾需求之外的、國家機關獨有的需求——國家工作人員清凈工作的需求、國家工作場所莊嚴肅穆的需求(N2)。據此,必然會導致這樣的結果:即使沒有妨礙到國家對公眾訴求的回應,立法者仍然可以依據這一需求而對一些行為設置刑事處罰。若果真如此,這樣的需求還具有立法上的正當性嗎?

實際上,會造成“妨礙國家機關正常回應、處理其他公民訴求”這種后果的行為已經為相應的《治安管理處罰法》和《刑法》所規定,除去這些,其他行為本是一種公民表達訴求的正當行為。如果對剩下的行為“窮追猛打”,評價為對“國家機關工作秩序”的“擾亂”,則“抽空了國家機關存在和受到保護的理由和基礎,使得國家機關變為一個由建筑物、人和權力編織而成的怪物。對國家機關的工作秩序的保護,也就此淪為對建筑物內的人員行使公權力的不受干擾性和自在安寧性的保護”。?因此,在反復評價的過程中,我們發現,在該條款之規范目的的正當性與“行為事實”、“社會需求”類型的選擇之間,存在著價值上的沖突,從而導致該條法律規則很可能會成為一個放著不用浪費,一用就會越界的“僵尸條款”。其實,如果堅持了規范目的的價值正當性,那么,立法者就應該在“反復循環的”評價過程中發現,其立法評價的第一步——對“行為事實”范圍的確定——就是存在問題的。該條款在規范目的設定上的沖突與悖論,勢必會成為法律適用上的難題。

因此,“立法評價之循環”不僅是立法評價過程呈現出的特性,而且,在某種意義上,它也應該成為立法者在立法評價中遵循的原則。對于簡單的立法問題,立法評價的過程不需要太多反復。但是,對于上述復雜的立法例,立法者必須能夠確定該法律所欲規制的價值關系范圍,充分掌握全面的價值關系信息,窮盡所有的行為類型與需求類型,進行分類組合,結合規范目的,反復進行價值上的比較、選擇與評價。如此反復循環,才能最終得出最優的價值關系內容與價值判斷,從而確立法律規范內容的基礎。

結語

實現科學立法,立法者應當如何思考?這一重大問題是一座橫亙在我們面前的巨峰。學術探索,既要 “急人之所急”,也要 “思人之所未見”。在人們所急之處,往往需要以未見之思來提供新的理論資源。在建立立法體系之初,我國立法有許多粗糙之處,現在對其急需修改;與此同時,隨著社會的變革發展,也亟待相關法律的建立與完善。然而,在大量的立法工作面前,不僅要完成量,更要保證質。科學的立法方法是保證立法科學性的關鍵途徑。在以往的研究中,更多地是關注立法工作中的技術性方法,而立法者在制定、修改具體法律內容時的思考過程,卻一直隱藏在幕布之后,為人所忽視;甚至立法者這個形象本身,也變得模糊,似乎具體的立法思考內容是憑空變出來的。另外,從法學研究的立場來看,對這一過程的研究,我們不能拱手讓與政治學、社會學的觀察與解釋,我們應當提供來自法學的思考貢獻——一種站在立法者視角的規范性方法理論,從立法方法論的角度去規范、指導立法者的思維過程。

當然,立法方法是一個有待挖掘的富礦,本文只是對立法評價方法的一般原理進行了探究。在本文研究成果的基礎上,還有很多細化、擴展的空間。首先,對于立法評價方法,本文更多地是闡明其理論基礎與基本的內容框架,對于具體的操作化、技術化規則,還沒有進行細致的總結,嚴格來說,甚至沒有真正觸及到“方法”的核心內容。其次,針對不同部門法規范、不同規范類型(法律原則、行為規則、責任規則等),其立法評價方法的具體內容是什么?這是可以在本文的原理框架下做進一步具體化、類型化研究的。實際上,這兩個方面是相輔相成的:方法內容的操作化、技術化,要結合具體的類型化展開,從而使關于本主題的研究由一般拓展到特殊,反過來,類型化的研究可以進一步豐富、細化立法評價方法的一般性原理。

 

劉睿,華東師范大學社會發展學院博士研究生;張繼成,中南財經政法大學法學院教授,博士生導師。

[①] [德]考夫曼:《法哲學的問題史》,載[德]考夫曼、哈斯默爾主編:《當代法哲學和法律理論導論》,鄭永流譯,法律出版社2013年版,第155頁。

[②] 實際上,國外對立法問題的關注更多的是以一種政治學的視角(議會博弈、權力限制、憲政體制、政治程序等)進行的,法學的原理、方法并沒有成為立法研究的主調。因此,一些學者強調,應從法理學的視角來重新審視立法問題,提出了 “立法法理學”( Legisprudence) 這一新概念。See Wintgens L J, “Legisprudence as a New Theory of Legislation”, Ratio Juris, Vol. 19, No. 1(2006), pp. 1–25.

[③] 其研究范疇主要包括:(1)立法的語言與表達技術;(2)立法預測、立法規劃、立法立項等立法準備技術;(3)立法起草、文本構造等法案制作技術;(4)立法后評估、立法清理、立法匯編、立法編纂等立法完善技術。當然,關于“立法技術”是否完全等同于“立法方法”,存在著分歧,雖然“方法說”只是立法技術理論中的一種(還有“規則說”、“活動說”等理論),但是,畢竟我國學界主流立場是“方法說”,至少是在綜合基礎上強調立法技術首先是一種立法方法。參見周旺生:《立法學》,法律出版社2004年版,第52-64頁;侯淑雯:《立法制度與技術原理》,中國工商出版社2003年版,第227-230頁;楊臨宏:《立法學:原理、制度與技術》,中國社會科學出版社2016年版,第299-301頁;鄧世豹主編:《立法學:原理與技術》,中山大學出版社2016年版,第193-194頁。

[④] 在民事立法研究中,利益衡量方法作為一種重要的立法方法,得到了一定的關注。參見李莉:《民事立法方法的一種新進路》,《政法論叢》2011年第6期,第54-59頁;張濤:《利益衡量:作為民事立法的方法論選擇》,《東南學術》2012年第4期,第164-170頁。

[⑤] 不得不說,“立法評價”與另外一個更為人熟知的法學概念“立法評估”很形似,但是,筆者認為,這并不會引起混淆。因為,通過本文至此的簡單論述,我們就已經可以發現二者之間明顯的區別。“立法評估”是立法工作者對已頒布的法律條文的質量、實施等多方面的評價、判定,是一種實踐性的立法工作;而“立法評價”則是立法者在確定法律條文內容時對法律規范所依據的價值及其價值關系的認識、評價,其首先是屬于認識論范疇的。另外,本文之所以提出這一新概念,也是為了有助于論述的簡潔和研究操作的便利。

[⑥] 張繼成:《從案件事實之“是”到當事人之“應當”——法律推理機制及其正當理由的邏輯研究》,《法學研究》2003年第1期,第68頁。

[⑦] Joseph Raz, From Normativity to Responsibility, Oxford University Press, 2011, p. 70.

[⑧] 參見[英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾:《制度法論》,周葉謙譯,中國政法大學出版社2004年版,第25頁。

[⑨] 同注8,第12頁。

[⑩] 張繼成:《價值判斷是法律推理的靈魂》,《北京科技大學學報(社會科學版)》2001年第1期,第66頁。

? [日]川島武宜:《現代化與法》,王志安等譯,中國政法大學出版社2004年版,第242頁。

? 王海明:《倫理學方法》,商務印書館2003年版,第193頁。

? 同注6,第72頁。

? 社會關系是法律調整的對象,它“不過是人與人之間的行為互動或交互行為,沒有人們之間的交互行為,就沒有社會關系”。參見張文顯:《法哲學范疇研究》(修訂版),中國政法大學出版社2001年版,第60頁。

?“行為事實”這一術語是指關于社會行為的事實,而不是某個具體行為。法律規范關系以及立法評價關注的是整個社會事實,只不過其目光的焦點落在了社會行為事實上;社會行為發生在整個社會中,社會行為事實是社會事實的一種,立法者對社會行為事實的認識、評價是在整個社會事實背景下展開的。

? 參見劉睿、張繼成:《法律修改中價值評價的原理與方法》,《蘇州大學學報(法學版)》2017年第2期,第15-16頁。

? See Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and practical Reason, Oxford University Press, 2009, p. 208. 另外,顏厥安認為,規范性就是“縫隙問題”,就是以某種特有的方式將不同的縫隙結合在一起;而“規范縫隙”的種類也有很多,本文提到的“評價縫隙”只是其中一種。參見顏厥安:《規范縫隙初探》,載葛洪義主編:《法律方法與法律思維》(第3輯),中國政法大學2005年版,第89-114頁。

? 例如,馬馳在討論倫理難題的立法論證過程時,就將立法論證的過程分為“倫理學論證”、“政治哲學論證”與“立法學論證”三個單元。參見馬馳:《倫理難題的立法之道——一種可能的立法論證過程》,《中國政法大學學報》2008年第4期,第15-25頁。當然,由于本文篇幅所限、并且筆者對此尚未形成成熟的思考,因此無法對這一問題展開全面的論述。

? 張恒山:《法理要論》(第三版),北京大學出版社2009年版,第109頁。

? 同注11,第258頁。

? 我國的法律體系在理論上可以被表述為“法律體系-法律部門-法律部門的分支-法典和單個法律文件-法律規范的概念序列”。參見張志銘:《轉型中國的法律體系建構》,《中國法學》2009年第2期,第148頁。

? 既然有行為的“犯罪化”,自然也就有行為的“非犯罪化”,這是一體兩面的;而且,不僅有立法上的犯罪化問題,也有司法上的犯罪化問題;而“刑事立法上的犯罪化與非犯罪化,基本上等同于刑法的增刪、修改”。參見張明楷:《司法上的犯罪化與非犯罪化》,《法學家》2008年第4期,第66頁。

? 謝望原、張寶:《<刑法修正案(九)>的亮點與不足》,《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2015年第6期,第76頁。

? 參見周光權:《<刑法修正案(九)>(草案)的若干爭議問題》,《法學雜志》2015年第5期,第82頁。

? 本次修改加重了對收買兒童且無虐待等行為的處罰力度,即只可從輕,不可減輕處罰,對于收買人來說,回頭路“由寬變窄”,“那么對收買人更優的選擇只能是想方設法通過藏匿等方式阻礙解救,因為這樣反而可能會因缺乏證據無法定罪而逃避懲罰”。參見車浩:《刑事立法的法教義學反思——基于<刑法修正案(九)的分析>》,《法學》2015年第10期,第7頁。這樣看來,這次修改似乎沒有更多地考慮到兒童的安全需求。

? 參見[美]費雷德里克·肖爾:《依規則游戲:對法律與生活中規則裁判的哲學考察》,黃偉文譯,中國政法大學出版社2015年版,第24頁。

? [德]考夫曼:《類推與“事物本質”——兼論類型理論》,吳從周譯,顏厥安校,學林文化事業有限公司1999年版,第41頁。

? 同注11,第250頁。

? 考夫曼對這三種立法者進行類型描述的方法都有所提及,即“只給予該類型一個名稱”、“精細地(‘列舉地’)描述類型”和“例式性地描述類型”。參見注27,第42頁。

? “有時候我們見到的類型更多是制度性的而非物理性的,如契約和政黨,它們區別但借助于物理性事物,反映出一個社群文化的、暫時的、偶然的社會、道德、文化和政治選擇。”同注26,第23頁。

?參見 張繼成:《法律價值推理的方法及其公理》,《東岳論叢》2005年第1期,第99-100頁。

? 參見注31,第99頁。

? 《關于<中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)>的說明》, http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm ,2018年3月10日訪問。

? 如無特別說明,本文接下來所討論的“立法目的(規范意圖)”指的都是一個具體的法律規范的立法目的,即具體規范目的(i)。

? 參見王一奇:《理由與提供理由的事實》,載謝世民主編:《理由轉向:規范性之哲學研究》,臺大出版中心2015年版,第111-113頁。

? 參見石東坡:《立法需求的生成與確立問題探究——析<立法法>第72條第4款》,《法學論壇》2016年第1期,第7-12頁。

? 參見木須蟲:《公廁“尿歪罰款”拷問立法理性》,http://opinion.dahe.cn/2016/03-25/106627036.html,2018年3月10日訪問。

? 在對《刑法修正案(九)》的討論期間,網絡上關于“拐賣兒童一律判死刑”的呼聲引起了廣泛關注,但是,立法顯然不能盲從民意。參見王琳:《打拐立法吸納民意:尊重但不盲從》, http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/12jcwh/2015-06/25/content_1939398.htm ,2018年3月10日訪問。

? 就我國《刑法》的修改而言,“很多新罪都是國人不斷呼吁的結果”,例如,《修正案(八)》新增的拒不支付勞動罪、組織出賣人體器官罪以及危險駕駛罪等。參見劉艷紅:《我國應該停止犯罪化的刑事立法》,《法學》2011年第11期,第111頁。

? 黃茂榮:《法學方法與現代民法》,中國政法大學出版社2001年版,第106頁。

? 張明楷:《法益初論》,中國政法大學出版社2003年版,第627頁。

? 參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第339頁。

? 謝文英:《刑法修正案(九)啟動修改:擬取消9個死刑罪名,針對社會熱點新增23個犯罪類型》, http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2014-11/03/content_1884976.htm ,2018年3月10日訪問。

? 同注33。

? 同注25,第6頁。

? 同注25,第5-6頁。

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