凌斌

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凌斌:法治道路、政黨政治與群眾路線:一個回應

凌斌

  當代中國,或許是古往今來最讓人難以理解的一個“問題”。我幾乎和每一個“老外”朋友都會說這樣的話:我不懂中國,我對中國了解的還太少了。我也常常勸諫周圍的年輕學生和青年學者,不要總盯著頂層設計和宏大理論,要眼睛向下,盡可能研究一些自己能懂的東西。我的這本小書(以下簡稱《道路》),[i]就是本著這樣的態度,想從身邊的經驗出發,研究一個自己大體能懂的問題。 盡管如此,盡管從寫作到出版歷時十年,我對中國法治道路的思考也經歷了碩士、博士、留學、任教、掛職的各個階段,我仍然常常感到惴惴不安,仍然感到自己寫作的是一個自己并非真正了解的題目。中國的司法和法治太復雜了,變化太快了,問題太多了。對于研究具體問題的學者而言,這是一種莫大的幸福。而對于追求一般理論的學者而言,這實在是一種莫大的挑戰。然而,正如越是難玩的游戲越讓人著迷,現實的挑戰正是理論創造的動力。我希望有更多學者從中國的司法和法治現實出發,關注底層的問題,了解基層的實踐,從而提出正真具有中國根基的學術理論。我因此感謝強世功老師、田雷老師組織了關于本書的書評,也感謝邵六益博士的評述和批判。這使得本書思考的問題,不會宥于我的無知和偏見,能夠獲得更多的探討和呈現。 六益君是北大法理學專業的一名優秀學生。他在碩士和博士階段都上過我的課,并且表現優異。他還擔任過我的研究助理。我相信閱讀和批評本書對他并非難事。他在寫作這篇書評期間,與我有過多次交流。我的一些粗淺的意見,他已經在文中做了回應。他堅持了自己的一貫思路,并沒有因為我是他的老師而有絲毫的改變。他的批評是嚴肅的、細致的、也是富于啟發的。出于對這一批評的尊重,也基于對相關問題的進一步思考,我想自己應當有所回應。六益君已經充分論述的地方,我就不多講了。他有很多真知灼見有教于我,我相信也會有教于各位讀者。這里要談的,是尚需進一步澄清的問題:法治道路與政黨政治和群眾路線的關系。 &…

科層法治的實踐悖論:行政執法化批判

凌斌

專制在法律人手中也會具有正義和法律的外貌。 ——托克維爾     一、從“行政強拆”到“司法強拆”:法治何以暴力?   2010年10月8日,一張“中國血房地圖”赫然出現在互聯網上,[1]制作者將媒體報道過的發生過暴力拆遷的地方,通過標簽的方式在地圖上一一標注出來。[2]短短半個月的時間里,血房地圖上“標注的血拆事件已達到了82起,覆蓋了從上海到新疆、從黑龍江到廣西的全國大多數區域。……唐福珍拆遷自焚、江西宜黃拆遷自焚、呼和浩特拆遷通知附帶子彈、廣西北海白虎頭村強拆等轟動一時的案例在血房地圖上都有標注”。[3]   面對“強制拆遷”導致的一系列“暴力執法”和“暴力抗法”的惡性事件,政府和學界都將目光投向了相應的立法完善,[4]最終體現為從“行政強拆”變為“司法強拆”的法規修改。蔡定劍教授的說法極具代表性:“2001年6月制定的《城市房屋管理拆遷條例》,是拆遷矛盾頻發埋下的隱患,這個條例幾乎成了違法暴力拆遷的合法依據和保護傘。在多個帶血的拆遷悲劇中,拆遷者都是以這個條例為依據,高高舉起推土機鏟,不可抯(阻)擋地橫掃一切擋在政府和開發商面前的公民住宅。”[5]最終,國務院于2011年1月公布施行了《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱“征補條例”)。《征補條例》取消了行政機關設定和實施強制執行的權力,并交由政府之外的法院執掌:“被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟,在補償決定規定的期限內又不搬遷的,由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。”(第28條)   這就是從“行政強拆”轉變為“司法強拆”的社會背景和法律依據。從“行政強拆”到“司法強拆”,不僅僅是一個孤立的修法事件,而是反映了中國當代法治實踐的基本思路和改革理念。不論是將執法暴力歸結為立法欠缺,還是將司法審查作為合法依據,《征補條…

法律與情理:法治進程的情法矛盾與倫理選擇

凌斌

[摘要] 權大于法的腐敗行為,歸根結底源自于情大于法的倫理信念。“情法矛盾”構成了中國法治進程必須面對的一個基本矛盾。作為改革目標的專職主義法治理念,要求的是“法大于情”,必須以法律取代情理作為權力行使的最高準則,才能確保權力行使的法律壟斷。但是,取締了情理的外在約束,反而可能釋放出更為專制的暴力和更為頑固的腐敗。由于法律與情理的矛盾沖突始終沒能得到大多數改革者和學術界的認真對待,我們越來越看不懂中國人自己一直堅守的那些生活方式和文化價值。關于中國法治的研究和改革,應當“認真對待情理”。

什么是法教義學:一個法哲學追問

凌斌

[摘要] 當代中國的法教義學研究在方法論上還有很大分歧。就其特定的立場和方法而言,法教義學是對由本國立法條文和司法案例中的法規范構成的實定法秩序做出體系化解釋的法學方法。法教義學與其他法律解釋方法的主要差別,體現在對實定法秩序體系化解釋的司法中心主義。這就要求法教義學既必須給價值判斷留出彈性空間,同時又必須保持法律體系的相對封閉性。然而,法教義學的中國化過程,在一定程度上偏離了原本的立場和方法。這一方面表現為對立法中心主義的法律解釋學的沿襲,因此難以擺脫概念法學的積習。另一方面則表現為不以本國司法裁判為法律教義,缺少實定法的司法維度,仍然主要依賴于對國外法學理論的“法學繼受”。要推進真正的法教義學的研究和教學,需要清除偽裝為法教義學的概念法學、繼受法學和立法論思維。

論文寫作的提問和選題

凌斌

一、從“彌爾頓的節制”談起 博爾赫斯在一篇評論中提到,彌爾頓的“創作是有節制的,因為他感到無節制的創作會消耗他寫詩的才能。他在三十六歲時寫道,詩人應該是一首詩。……在一張偶得的紙上(現在是劍橋大學收藏的手稿),記錄著一百多個可能寫作的題目。最終,他選擇了天使和人的死亡作為題目。”(《福樓拜和他典范的目標》)只寫最值得寫的題目,也許是一切偉大作家的本能。而對一個初學者來說,審慎選題即便不是出于對自己天賦才華的格外珍惜,也應當是論文寫作的起碼態度。 都說“好的開始是成功的一半”,從論文選題來看,壞的開始是失敗的一多半。這些年參加開題、預答辯、答辯和各類評審,最大的感受是,學生論文寫作的一切痛苦,都源自于一開始就選錯了題目。很多論文僅僅從題目就可以判定,是本科論文乃至碩士、博士論文根本處理不了的。大錯一旦鑄成,接下來就純粹是在浪費學生和老師的時間和生命。每年三四月份,我的同事們就在不斷抱怨,指導學生論文實在是一種折磨。還有一位同事精確地給出了折壽年限:少活15年。每當此時,我就禁不住想,這些學生和導師商量開題的時候,為什么不選擇一個力所能及的題目呢?為什么要到最后提交論文時才發現根本完成不了?我們的學生,也包括老師,往往缺少米爾頓那樣的節制和自覺。 選題的不當,除了缺少清醒的學術自覺,還有另一個重要原因:不懂得如何提問。提問是選題的前提。提不出問題,也就無題可選。學生所提的問題,多是從課堂和老師那里得來。不是受到老師講課的啟迪,就是閱讀教科書的感悟,甚或干脆就是老師給出的題目。這樣雖然也可以交差、畢業,卻是老師的本事,并不是學生真的通過了大學的基本訓練。 從2010年起,我開始在北大法學院教授法學論文寫作課程。此外,我在自己開設的專業課程中也做了一些嘗試,主要是取消期中考試和期末答疑,改為“開題報告”和“預答辯”,借此給選課同學在選題方面多一些指導。經過這些年的教學觀察,也結合自…

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